（注２）上方にも広まっていたことは、甲一六の「ざぜんまめ」の項の二番目の句の冒頭に
とあることから明らかである（この とは、上方で出版されたという意味である）。5.17/99
原告の第３回目の準備書面。
被告が引き伸ばしを図り、裁判所もそれに乗せられて、ぐずぐずしているときには、原告から、「これが我々の最後通諜である、裁判所もさっさとケリをつけてもらいたい」という意味で、「最終準備書面」なるものを作って、提出するというやり方があります。これは、そのような意図から、なおかつ絵画における創作性（個性の発揮の有り様）とは何かについて、原理的な考察を検討し、提出したもの（判決文に明示こそされなかったものの、こうした一連の主張は、殆ど裁判所に支持されて、判決文の基礎となったと思う）。
事件番号 東京地裁民事第２９部 平成１０年（ワ）第１４１８０号 著作権侵害差止等請求訴訟事件
当事者 原 告 三谷一馬
被 告 株式会社 新橋玉木屋
訴えの提起 ９８年６月２５日
判決 ９９年９月２８日
平成一〇年（ワ）第一四一八〇号 著作権侵害差止等請求訴訟事件
原 告 三 谷 一 馬
被 告 株式会社 新橋玉木屋
平成１１年５月１７日
原告訴訟代理人
弁護士
柳 原 敏 夫
東京地方裁判所
民事第四七部 御中
原告最終準備書面
一、はじめに
もともと原告がなすべき主張・立証は、既に前回までに尽きている。しかし、この間ずっと、ぐずぐずと要を得ない主張・立証に終始する被告に対し、ここで完膚なき反論のとどめを刺しておきたいという気持ちから、原告は本最終準備書面を提出するものである。
二、被告の主張に対する反論
被告の反論の柱である「独自著作の抗弁」とは、要するに、
《「教草女房形気」の中の原画から作成したことは間違いない》（被告準備書面(１）七頁）という、被告の家に代々家宝として伝わった「元絵」なるものがあり、被告はこの「元絵」をもとに被告の商標を作成したのであるが、この「元絵」がたまたま原告の本件絵画とそっくりだったにすぎない、
というものである。
しかし、肝心の家宝である「元絵」も《商標化が出来た段階で、ほっとして忘却してしま》（被告準備書面(２）八頁）ったと言い、その結果、原告は「元絵」すら見せてもらえない状態で、率直なところ、被告の「独自著作の抗弁」なるものにまともに反論する気にはならない。こんな抗弁でいいんだったら、世の著作権侵害はすべて免責されるだろう。しかし、こうしたいい加減な主張を今後、二度と出現させないためにも、この際、被告の「独自著作の抗弁」なるもののいかがわしさぶりを可能な限り明らかにしておきたい。
１、独自著作の可能性について
被告が右の「独自著作の抗弁」なるものを主張して憚らない態度の根底にあるものは、二人の画家がお互いに無関係に同じ原画を元に絵を描いた場合に、出来上がった絵がそっくりになることがあっても全然不思議ではない、という発想・見方である。
しかし、どうしてそういうことが不思議でないのか、被告にはその証明が一切ない。また、かつてそのようなそっくりのケースが存在したというような実例（これまで有名な絵をモデルにして絵が描かれたケースはごまんと存在する）を何ひとつ出していない。
そこで以下、原告の側から、《二人の画家がお互いに無関係に同じ原画を元に絵を描いた場合に、出来上がった絵がそっくりになること》がいかにあり得ないか、について、創作性＝描き方についての選択の幅という面から、ひとつの証明を試みようと思う。
(一)、創作性ということの意味について
もともと、創作性というのは何のことであるのか。この点について、原告代理人は、かつて、「『タイガーマスク』無断続編作成」仮処分事件（平成五年（ヨ）第二五三八号著作権侵害差止仮処分申立事件）の準備書面で、次のように主張したことがあった。
《 創作性とは、新たな表現があたかも無から有が生まれるように得られるもの
ではない。「無から創造できるはずがない」（黒澤明）ことは自明である。だ
とすれば、創作性の本質とは、浅田彰がいみじくも看破したように
『今や普通の芸術がそうですからね。ゼロからのクリエーションというのは神話
にすぎないんで、つまるところはセレクション（選択）とコンビネーション
（組み合わせ）でしょう』（「フラクタルの世界」一三八頁。宇敷重広との対談）
というものであり、また、作家の後藤明生も創作性＝自分の言葉・自分の文章
について、
『 ここで断っておきたいのは「自分の言葉」というものはけっして作家が自分
勝手に作り出した「新語」や「珍語」のことではない。「新語」や「珍語」を
新発明するということではない。これは当り前のようで、実はよく誤解される
ようであるが、小説の言葉というものは、どの国語辞典にでも載っている、ふ
つうの日本語以外のものではない。
その、ふつうの日本語のどれを選び出して、どう組み合わせるか、というこ
とである。その選び方がその小説家の「自分の言葉」ということであり、その
組み合わせ方がその小説家の「自分の文章」ということなのである。』（「小
説―いかに読み、いかに書くか」一〇二頁）
と指摘している。
すなわち、創作性の本質とは言葉とか物とか音とかいう素材の「選択とその
組み合わせ方」にあり、それ以上でもそれ以下でもない。これが無からは決し
て生まれることのない創作性というものの姿である。従って、創作性が豊かで
あるとか乏しいとかは、結局のところ、素材の「選択とその組み合わせ方」の
ユニークさの点にかかっている。》（債権者準備書面(３）二頁以下）
そして、このことは、絵画の場合でも基本的に妥当する。では、絵画の場合、その創作性はどのような形で発現するのか、本件のようなモノクロームの人物画について、次に検討する。
(二)、手や足を描く場合
手や足を描く場合にであっても、その描き方において、次に説明する通り、各要素の決定の仕方に多様な「選択」の幅がある。
(１）、まず、手であれば、それは基本的に次の三つの部分から構成される。
① 肩からひじまでが、上腕骨とそれを支える筋肉
② ひじから手首までが、尺骨（或いは橈骨）とそれを支える筋肉
③ 手首から指先までが、手骨とそれを支える筋肉
従って、①であれば、肩をあたかもベクトルの起点のように考えた場合、肩からひじまでを描く場合であっても、そこでは、
(a) 骨（上腕骨）の長さをどれくらいにするのか
(b) 骨の方向を示す角度をどれくらいにするのか
(c) 骨・筋肉の太さをどれくらいにするのか
といった要素を決定しなければならず、そこで、この三つの要素をどのように決定するかによって、肩からひじまでの描き方が自ずと異なったものになる。このことは②でも③でも同様である（別紙１の人体図参照）。
従って、同一の人物画を元にして、手を描く場合、こうした手の三つの部分についてそれぞれ三つの要素において描き手の選択の仕方によって異なる表現になるため、①と②と③の描き方がいずれもピッタリ一致するようなことは奇跡といってよいほどの至難の技である。
実際、本件において、原告の本件絵画と元にした「教草女房形気」の中の絵（甲七、八）を比べてみても、確かに、①の右肩からひじまで描き方にしても、さらに②の右ひじから手首までの描き方にしても、描き手の個性（前述の要素の選択の仕方）を反映して、大いに異なっていることが一目瞭然である。とりわけ、右ひじについては、「教草女房形気」の絵（甲七）では着物に隠れて描かれておらず、そのため右ひじがどこに描かれるかは、描き手の個性が大いに反映せざるを得ない。
しかるに、原告の本件絵画と被告図柄とは①の右肩からひじまで、②の右ひじから手首まで、③の右手首から指先までの描き方が、右ひじの位置も含めていずれもピッタリ一致する（甲三、四）。これはまさしく奇跡としか言いようがない。
(２）、そして、以上の理は、手と基本的に同一の構造を持つ足の場合でも全く同様である。つまり、足を描く場合には、
① ももの付け根からひざまでが、大腿骨とそれを支える筋肉
② ひざから足首までが、脛骨とそれを支える筋肉
③ 足首から爪先までが、足骨とそれを支える筋肉
という三つの部分についてそれぞれ(１）骨の長さ、(２）骨の方向を示す角度、(３）骨・筋肉の太さという三つの要素について描き手が選択を行なうことになる（別紙１の人体図参照）。
従って、同一の人物画を元にして、足を描く場合、足の三つの部分についてそれぞれ三つの要素において描き手の選択の仕方によって異なる表現になるため、①と②と③の描き方がいずれもピッタリ一致するようなことは至難の技というほかない。
現に、本件において、原告の本件絵画は「教草女房形気」の絵（甲七、八）と比べてみて（なお、甲八号証は甲七号証の絵と人物の高さが一致するように、つまり敢えてももの付け根から足首までの長さが一致するように甲一号証の絵を縮小したものである）、確かに、①の右ももの太さにしても、②の右ひざの位置にしても、③の両足の甲の太さや爪先の位置にしても、その描き方は、描き手の個性（前述の各要素の選択の仕方）を反映して、大いに異なっていることが一目瞭然である。とりわけ、左ももや左ひざについては、「教草女房形気」の絵（甲七）では荷箱に隠れて描かれておらず、そこでこれをどう描くかは、描き手の個性が大いに反映せざるを得ない。また、①の右ももの太さについて、もともと原告は手足をすらりと描く傾向があり、その結果、元にした「教草女房形気」の絵の右ももの太さに比べて、差異が際立っている。
しかるに、原告の本件絵画と被告図柄とを比べたとき、ここでもまた、①から③までの描き方が、右ももの太さや左もも・左ひざの描き方まで含めていずれもピッタリ一致する（甲三、四）。しかし、ここまでくると、もうこれは奇跡というより、ただのインチキ（＝無断複製）と考える方が合理的であろう。
(三)、人体や荷箱に対する描き手の視点
原告の本件絵画と「教草女房形気」の絵（甲七、八）と重ねあわせてみて気がつくことは、物売りや荷箱といった対象に対する描き手の視点というのが両者の絵において基本的に異なっているということである。ここでいう「対象に対する描き手の視点」というのは、対象に対して、描き手がどの場所から対象を眺めて描いているのかという「対象を見る描き手の眼の位置」のことである。
東京芸大名誉教授の小山清男は、その著書「遠近法―絵画の奥行きを読む―」の中で、次のように指摘している。
《線遠近法は対象を見る眼の位置をはっきりと定めることによってはじめて成立するものである。‥‥また視点を上下に、あるいは左右に移動させれば、それによっても対象の形が変化する。》（甲第一三号証）
今、「対象を見る描き手の眼の位置」のことを数学的にいえば、対象を三次元の座標の原点に置いて、対象の真後ろにＸ軸とし、対象の右真横をＹ軸とし、対象の真上をＺ軸としたとき、描き手の居場所は、①Ｘ軸からＹ軸に向かって何度のところで、かつ②ＸＹ平面からＺ軸に向かって何度のところにいるかで現わすことができる。いわば、①は描き手が対象の真後ろからどの程度右斜めにいるかを示すもので、②は対象を大地に置いたとして、描き手が対象を大地からどの程度の角度で眺めているかを示すものといえる（別紙２参照）。
そして、ここで重要なことは、この①と②の角度をどうするかについてとくに何の制約もなく、したがって、描き手によってそれぞれその角度が異なるということである。
実際、本件絵画と「教草女房形気」の絵においても、①の角度については、本件絵画のほうが「教草女房形気」の絵より角度が大きくなっている（つまり、より右横寄りである）。そのことは、両作品における物売りの左右の肩の位置のズレを見れば明らかであるし（真後ろに近いほど、ズレが少ないのに対し、真横に近づくほどズレが大きくなるからである）、また、本件絵画で「教草女房形気」の絵には描かれていない眉が描かれていることからも明らかである（より右真横に近いから眉が見えるのである）。
そして、②の角度についても、本件絵画のほうが「教草女房形気」の絵に比べ角度が小さくなっている（つまり、より低い位置にある）、それも相当程度小さくなっている。そのことは、両作品における荷箱の左右の位置のズレ、とりわけ左の荷箱の位置が両作品で相当違っていることを見れば明らかである（低い位置ほど、ズレが少ないのに対し、高くなるほどズレが大きくなるからである）。
ところが、原告の本件絵画と被告図柄とは①の角度も②の角度もいずれもピッタリ一致する（甲三、四）。このような一致は尋常のことではとても説明がつかない。
(四)、省略する部分について
たとえ同じ絵を元にして描いても、そのうちどの部分を省略するかはとくにきまりがある訳ではなく、そこでは描き手の個性が反映するところである。本件において、原告の本件絵画は、「教草女房形気」の絵（甲七）が①髪の毛すじを白線で描き②荷箱をつる紐が荷箱の側面で金輪で固定されているのに対し（別紙３の赤い丸で囲んだ部分参照）、①髪の毛すじを省略し、②荷箱の金輪を省略してある（甲一）。ところが、被告図柄においても、本件絵画と全く同様、①髪の毛すじは省略され、②荷箱の金輪も省略されているのである（甲七）。
(五)、結論
以上の通り、原告の本件絵画と被告図柄との間には本来ならば個性的な選択により異なる表現になる筈のものが一致するという点が数多く見出され、こうした異常な共通性は、被告図柄のデザインを担当した酒井成男をして、ついにこう言わしめている。
《私が玉木屋のキャラクターデザインを作成する前に、万一この三谷さんの絵柄を一度でも見ていたら、必ず商標登録のための原形として使わせて頂いたと思います。》（乙一六。酒井陳述書三枚目裏一二行目）
２、「原画のモデルは被告の先祖である」という被告主張の嘘
のみならず、被告の「独自著作の抗弁」の主張には、その前提部分に、種々の真っ赤な嘘があるので、そのことを指摘しておきたい。
それが、被告が家宝の「元絵」が《まさしくこの「教草女房形気」の中の原画から作成したことは間違いない》と断言して憚らない最大の理由にしている
《このように諸般の状勢を勘案すれば、この原画のモデルは被告の先祖であることはほぼ間違いがな》（被告準備書面(１）八頁）いという被告の主張についてである。
しかし、以下に述べる通り、この被告の主張は、被告が苦し紛れに捏造に出た虚偽の主張にほかならない。
まず、被告が《この原画のモデルは被告の先祖であることはほぼ間違いがな》いと主張する根拠は被告準備書面(１）七頁以下によると、次の二点である。
① 原画の仮名書きの説明文によると、物語の主人公「こがねやためえもん」の出身が 《越後の百姓》とあるが、《被告の創業者（初代七兵衛）もまさしく越後の百姓で あった》からである。つまり、本件原画に描かれた座ぜん豆売りは、越後出身の主人 公「こがねやためえもん」であり、彼の出身地は被告の創業者初代七兵衛の出身地 と一致するからである。
② 被告の創業者である《初代七兵衛は、故郷越後で禅宗の往持から黒豆を砂糖味で 煮ることを伝授され、江戸に出た後、これを「ザゼン、ザゼン」と呼び歩いたのが始 まりと言われている》からである。つまり、「座ぜん豆」は被告の創業者が始めた料 理であるから、座ぜん豆売りを描いた本件原画のモデルこそ「座ぜん豆」の元祖被告 創業者と解するのが相応しいというのである。
しかし、これらの根拠は次に示す通り、いずれも、殆ど捏造としか思えないような全く杜撰な主張にほかならない。
①について
被告の誤りは、本件原画に描かれた座ぜん豆売りがこの物語の主人公「こがねやためえもん」であるという大前提に立っている点にある。なぜなら、そもそも主人公「こがねやためえもん」は本件原画に描かれた座ぜん豆売りではなく、甲第七号証の挿絵のうち、座ぜん豆売りの右中央で正面を向いて頭を掻いている男性のことだからである。そのことは、甲第七号証の仮名説明文に続いて、次の頁の仮名説明文冒頭の以下のくだりを読めば一目瞭然である（甲第一四号証）。
さるほどに、ためえもんは、はじめの名はため助とて、かの人やどへうられ、さかやのごようとなりたるが、いなかよりかけだしのことなれば、ここかしこよりのあつらへ（え）もかずおほ（お）きに、おぼえきれず、うらだなずまいのかみさんたちに、ねんぢゅうしかられてはあたまをかきたる‥‥
【直訳文：さて、ため衛門は、初め、名前を「ため助」といい、この口入れ宿に売られて酒屋の御用聞きとなったが、田舎の駆け出しであったため、あちこちの注文も数が多くて覚えきれず、裏店（うらだな裏通りや路地に建てられた家のこと）住まいのおカミさんたちに、年中叱られては頭を掻いていた‥‥】
さらにまた、甲第七号証の左中央の男性のすぐ右脇に、四角の囲みの中に
古可年（こがね）やためえもん
初の名ため助
と書いてあることからして明白である（別紙３のマーカーで塗った部分参照）。
いったい被告は、こんな《片隅におかれ》（被告準備書面(１）七頁）、しかも容姿の一部すら欠けていて、おまけに顔も見えない後ろ向きの物売りのことを本気で物語の主人公だと考えていたのだろうか。
②について
被告は、ここで、「座ぜん豆」という料理は初代七兵衛が、故郷越後で禅宗の往持から黒豆を砂糖味で煮ることを「伝授」されて、その後江戸に出て彼がそれを初めて商売として始めた料理であると主張している（乙第一四号証の二にも同様の記載がある）。しかし、これは完全な間違いである。
なぜなら、「座ぜん豆」という言葉は、被告の創業者初代七兵衛が江戸で商売を始めたとされる天明二年（一七八二年）よりもはるか以前の、古くは室町時代の天文六年（一五三七年）の資料に登場し（甲第一五号証）、また江戸時代のものでも、元禄一五年（一七〇二年）や享保一四年（一七二九年）に刊行された雑俳（注１）集（甲第一六号証）、及び享保一五年（一七三〇年）や延享三年（一七四六年）に出版された料理本に登場し（甲第一七号証）、従って、「座ぜん豆」という料理は、被告の創業者の生前より広く江戸や上方（注２）に広まっていたことが文献から明々白々だからである。
（注１）雑俳とは、「江戸時代、前句付けあたりから生じた様々な形式と内容をもつ遊戯的な俳諧文学の総称」（広辞苑）のこと。
（注２）上方にも広まっていたことは、甲一六の「ざぜんまめ」の項の二番目の句の冒頭に
三、原告の立証の補充――謝罪広告について――
原告は、訴状の第八、著作者人格権侵害に基づく謝罪広告の請求のところで、
《被告は原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害した被告図柄を、平成七年一二月 頃から平成九年八月までの間、月一回ないし二回、朝日新聞（夕刊）の全国版の広告 に使用し、広く世間の目に触れるに至った。》（一九頁）
と主張したが、今回、
①．平成七年一二月頃から平成九年八月までの間という右広告の使用期間（甲第一八号 証の一及び同第一八号証の八）
②．原則として毎月六日、四月の新年度及び中元の前後には月二回という右広告の頻度（甲第一八号証の二～七）
を裏付ける書証を提出する。
以 上
書証の提出
一、甲第一三号証の一～二 小山清男著「遠近法―絵画の奥行きを読む―」（抜粋）
一、甲第一四号証 「教草女房形気」（抜粋）
一、甲第一五号証の一～二 日本風俗史学会編者「図説江戸時代食生活事典」（抜粋）
一、甲第一六号証の一～二 鈴木勝忠編者「雑俳語辞典」（抜粋）
一、甲第一七号証の一～四 松下幸子著「図説 江戸料理事典」（抜粋）
一、甲第一八号証の一～八 朝日新聞夕刊（平成七年一二月二〇日、平成八年三月六日、同月一五日、四月六日、同月二六日、七月六日、同月二六日、平成九年八月六日）（部分）
以 上
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